[53]参见前引[1]，梅迪库斯书，第245—246页。

[9]参见广州市中级人民法院刑事判决书[2007]穗中法刑二初字第196号。[34]关于法学专家意见书的问题，因与本文讨论的主题并不直接相关，暂不予以展开，容待另文详述。

[二]盗窃珍贵文物，情节严重的。如果此类行为未能受到处罚，要么是适用法律的人——司法者——出了问题，要么是法律制度的设置出了问题。如果打个未必合适的比喻，似乎每一篇论文(不论是本科生，还是研究生)都是一份上报全国人大常委会的立法建议书甚或一份法律草案说明书。季卫东：《法律解释的真谛——探索实用法学的第三道路》，载《中外法学》1998年第6期、1999年第1期。[27]前引[12]Jerome Frank书，p. 99.[28]Karl N. Llewellyn, Legal Tradition and Social Science Method 79，转引自Simon N. Verdun-Jones, The Jurisprudence of Karl Llewellyn, 1 Dahousie L. J. 441, 453[1978].[29]Karl N. Llewellyn, A Realist Jurisprudence——The Next Step, 30 Colum. L. Rev. 431, 448[1930].[30]马克斯·韦伯在论证法律实务者的身份阶层意识对法律与法律实务的作用时，曾经指出法官的工作被限定在只是对条文和契约作解释，就像个法的自动贩卖机，人们从上头丢入事实(加上费用)，他自下头吐出判决(及其理由)。

冯象：《木腿正义》，北京大学出版社2007年版。《最高人民法院〈关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题〉的解释》(法释［1998］4号)第3条第3项规定：个人盗窃公私财产价值人民币三万元至十万元以上的，为数额特别巨大。该判决更像是黑袍祭司们在赤裸裸地维护自己的威仪，一如波斯纳所言，连假面具都不要了。

但与此同时，法律的涵摄力却愈来愈弱。[20]遗憾的是，却伯和多尔夫忽略了这种检测进路。自由派大法官怀特亦坦陈：宪法并不是一份在内容上阐明了精确界限和范围的契证。因此却伯和多尔夫认为，该案中权利主张应当被概括为：一位长期通奸而育子的、在孩子成长中发挥了主要作用的婚外亲生父亲，拥有什么样的权利？由此看来，斯卡利亚大法官剔除了父亲和孩子之间的关系，并不比布伦南大法官剔除通奸这一事实有更好的理由。

在却伯和多尔夫看来，宪法解释领域那些挤成一堆、互相打架的宪法理论，皆因为犯了两种解释性谬误，跨越了宪法说了些什么和希望宪法会说些什么之间的界线。两人不止一次地提到，没有哪个学派的宪法解释—不管是基于原意、历史、传统还是先例—能够杜绝法官将自己的价值选择塞进判决之中。

原因之三是在Michael H. v. Gerald D一案中，斯卡利亚大法官自称找到了一种价值中立的概括度选择方法—分析内在于某种相关传统的给予保护或拒绝保护的最确切标准，依据这一标准鉴别个案所主张的那种权利。再如，在隐私权领域，倘若已有的案例被概括为关于生育自由的判决，那么就涵摄不了后来的实施同性恋性行为的权利。位居争议内核的，是如何界定系争个案中的权利的概括度(levels of generality）问题。早在1845年，斯托利大法官就担心人们很容易看清，宪法就是他们想怎么样就怎么样。

政治问题司法化的一个逻辑后果，是司法过程的政治化，使宪法解释摆脱不了一种力量对比、一种权宜之计的阴影。德沃金是一个反例，因为他强调所谓解释，就是解释者尽其可能地在各种可能的解释结果中推断出最好的那一种。却伯和多尔夫对诸多宪法解释理论的概括和批评，颇具指点江山般的巨人神韵，但不免有走马观花的嫌疑。却伯和多尔夫进而指出，当伊利在《民主与不信任》中将整部宪法解读成具有一个用于完善民主体制的非实质性中心目标时，他就越过了那条界线。

试图推翻罗伊判决的凯西案(Planned Parent-hood of Southeastern Pennsylvania v. Casey)，就是一个典型。解释者对既有权利的描述越抽象，被主张的权利就越有可能在其名下得到保护（中译本102页）。

众多宪法性事案的争点，在于如何界定既有权利和被主张的权利的概括度，或者说，解释者应当以怎样的概括度来描述这两种权利。只要政治上正确，却伯就会原谅判决的技术缺陷。

谬误之一是分解式(dis-integration，去整体化）解读，忽视宪法的各个部分是相互联系而成为一个整体的事实。是司法虚无主义(judicial nihilism)的表现。却伯和多尔夫声称：美国经验告诉我们，获得宪法解释之智慧的最好方式，是对所有宪法性论辩和判决进行持续的分析和批判。在这个问题上，以博克法官和斯卡利亚大法官为代表的原旨主义解释方法，得到了却伯和多尔夫的特别关照。不过在法解释理论中，这个方法只是一种老生常谈，即所谓的正当性追溯或论辩升级( justificatory ascend)：法官通常是从具体个案出发向上思维，然后再从上位原则—诸如平等、自由或功利—出发向下思维。历史咋一看浩如烟海，定睛一看却都是摘要性的。

他们的惯常做法是：抬高自己偏好的关于宪法实际指示了什么的观点，然后将宪法文本、宪法历史和宪法结构中不合自己那个总体设计的内容全都撇在一边。然而宪法理论家们经常无视这一事实，妄想把某种理念置于不那么井井有条的宪法之上。

【注释】[1]Steven Cooper, Judicial Creativity, Unenumberated Rights, and the Rule of Law, 1 Tex. Wesleyan L. Rev.1994,p.169.[2]Ralph Tyler, Reaching the Limits of Traditional Scholarship, 80 Nw. U. L. Rev. 1986, pp.1128-9.[3]Ronald Dworkin, Laws Empire, Cambridge: Harvard University Press, 1986, pp.279-289.[4]波斯纳也注意到了这一现象，他曾讥诮爱泼斯坦的理论要求废除新政，阿克曼和桑斯坦的理论能使新政合宪化，米歇尔曼的理论将使民主党的政纲宪法化，图什内特的理论则会使宪法成为一份社会主义宪章，伊利的理论会再次带来沃伦式改革，还有一些理论则会将宪法塑造成托马斯主义的新自然法。[16]的确，倘若却伯和多尔夫指责博克法官和斯卡利亚大法官只是把宪法当作一面穿衣镜，只是用宪法文本的措辞把自己的政治或道德偏好包装了起来，那么在博克法官和斯卡利亚大法官的眼里，却伯和多尔夫又何尝不在做同样的事情呢。

[27]德沃金欢呼凯西判决是自己的整全法理论和法律融贯论的一个理想注脚，这显得有些自作多情。就Michael H. v. Gerald D一案来说，因为婚外亲生父亲的权利传统的缺失，就能推断婚内亲生父亲的权利传统具有第二位的确切性吗？为何不诉诸于亲子关系或家庭关系的权利传统呢？斯卡利亚大法官在判决意见中将系争权利概括为通奸育子的亲生父亲的权利是相当抽象的，这种概括剔除了很多相关事实，剔除了某男和孩子母亲之间长期的、尽管是通奸的关系，以及他和孩子同样有着广泛的联系。

论辩的结果，并不是共识与合意的产物，而是大法官们基于必须给出一个判决这一司法原则所作的决断。确认妇女堕胎权利的罗伊判决，是一个契合那种司法立场的判决，也是却伯和多尔夫频频提到的一个判决。从知识论的角度观之，依据权力和权威进行的判断和选择，却是非理性的，即便解释者能像霍姆斯所言那样为任何一个结论给出一个合乎逻辑的形式。综上所述，未能从技术上解决司法价值选择问题，也就无法对解读宪法的过程进行去神秘化处理，这让却伯和多尔夫走出价值困局的通篇努力，最终功亏一篑。

这个过程需要至关重要的智识权力，开放、慎思且机敏的头脑，通常还需要勇气，尤其是智识勇气，以及超越自我的力量。与此相映，每每遇到重大的社会争议问题，各种利益集团、意识形态派别或权利组织就会千方百计、锲而不舍地策划一场宪法诉讼，要求大法官们给个决断。

却伯成为宪法裁判领域一位有影响的人物，是因为他那些数量惊人的作品，以及他的观点与学术界、新闻界的许多人气味相投。遗憾的是，却伯和多尔夫闭口不谈罗伊判决巨大的负面影响，遑论检讨这种影响和自己所持的司法立场之间的内在关系。

美国政治和司法领域中的左翼和右翼，在辩论现存制度和实践的正当性并论证各自分歧巨大的结论时，都能援引宪法章节以支持各自的解释。当历史的相机镜头聚焦于一个事件，必然会模糊其他事件。

倘若被概括为免于干扰的自由权，那就足够宽泛到涵摄所有私底下自愿实施的行为。神秘性和不可捉摸的一个缘由，是在合乎逻辑形式的推理背后，存在着对于相互竞争的立法根据的相对价值和重要性的判断，这个判断是整个判决过程的根基和核心，但常常是一个无从言喻且未自觉意识到的判断。[26]大法官们对大祭司般的权威形象，也半推半就。却伯和多尔夫对宪法解释理论和方法的解构，说明了价值判断无法通过理性的方法予以认识、把握，但大法官们作出的价值选择又如此具有权威性，这使得重大争议案件中的宪法解释成了一门语言化了的精巧魔法。

不过，即使需要作法政治式的论述，作为一种法律解释而非政治解释或社会学解释的宪法解释，仍然有其应遵守的界限，那就是郑重其事地对待宪法文本，或者在最低限度上，将宪法当作一面整肃衣冠的镜子。倘若被概括为自主掌控个人私密关系的自由权，就能够涵摄到同性恋性行为。

裁判的关键，则是如何客观地界定系争法条、判例或权利的概括度问题。在实体性权利义务规范欠缺的初民社会，纠纷大多是通过巫师或祭祀通过特定的仪式，召唤来某种超自然力量予以解决的，此所谓神明裁判。

因为最佳解释理论而将德沃金列为混淆解释宪法和重构宪法的典型，就失之草率。[25]在理想主义者的笔下，从事宪法解释的大法官们操纵着巨大的裁量权限，在荆棘遍布的旷野上奋力前行。

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